近日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），公開向社會征求意見。征求意見稿對當(dāng)前存在的多種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為作出了明確限制。《中國消費(fèi)者報(bào)》記者采訪相關(guān)專家，就其中的亮點(diǎn)條款進(jìn)行解讀，并提出了相關(guān)建議。

　　打擊不正當(dāng)競爭

　　“征求意見稿是《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》《行政處罰法》等法律在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸，制定者對近年來發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭事件、相關(guān)司法判決、司法解釋都做了很好的總結(jié)，并歸納到了征求意見稿里?！敝袊ù髮W(xué)副教授、北京市法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會副會長朱巍對記者說，“征求意見稿貼近現(xiàn)實(shí)，對很多新的不公平競爭方式都做了規(guī)定，比如算法問題、數(shù)據(jù)問題、流量問題、兼容問題、強(qiáng)迫‘二選一’和大數(shù)據(jù)殺熟問題，這些都是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭方式，又和消費(fèi)者、企業(yè)密切相關(guān)，征求意見稿中都有相應(yīng)的規(guī)定?！?/P>

　　遼寧省市場監(jiān)管局價(jià)監(jiān)競爭處副處長林林向記者表示，征求意見稿堅(jiān)持問題導(dǎo)向，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)完整性架構(gòu)和內(nèi)容精細(xì)度刻畫，同時(shí)具有鮮明的前瞻性和建設(shè)性，體例也比較完整，專設(shè)三個(gè)獨(dú)立章節(jié)構(gòu)建“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”的基本范圍。其中包括八條列舉式條文，占到違法行為條款的50%，重實(shí)戰(zhàn)，便于操作?！耙话阋?guī)范”一章對應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)特性相結(jié)合的一般不正當(dāng)競爭行為；“禁止利用技術(shù)手段實(shí)施妨礙干擾等不正當(dāng)競爭行為”一章對應(yīng)利用網(wǎng)絡(luò)特有技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為；“禁止利用技術(shù)手段實(shí)施其他網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”一章對應(yīng)《反不正當(dāng)競爭法》十二條“其他”條款。這三個(gè)章節(jié)從一般到特殊逐步遞進(jìn)，比較清晰地搭建了“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為”的邏輯結(jié)構(gòu)。例如，征求意見稿第七條用列舉的方式列出經(jīng)營者在生產(chǎn)、銷售活動(dòng)中，不得利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的四類混淆行為。林林認(rèn)為，該條款要求電商平臺加強(qiáng)自我約束，能有效遏制網(wǎng)上假貨橫行、仿品多于正品的山寨亂象。

　　規(guī)范不公平算法

　　將不公平算法納入不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)管，是征求意見稿的一大亮點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中涉及很多與算法相關(guān)的不公平競爭行為，例如網(wǎng)絡(luò)游戲抽獎(jiǎng)中獎(jiǎng)概率不明、大數(shù)據(jù)殺熟、網(wǎng)絡(luò)搜索競價(jià)排名推薦、平臺采用算法限制交易等。

　　中國消費(fèi)者協(xié)會曾在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域算法規(guī)制與消費(fèi)者保護(hù)座談會上列出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉及消費(fèi)者權(quán)益的六種算法——推薦算法、價(jià)格算法、評價(jià)算法、排名算法、概率算法、流量算法，同時(shí)呼吁加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域算法規(guī)制，保障消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)。

　　征求意見稿中的第十三條、第二十一條都對算法進(jìn)行了規(guī)范。朱巍表示，算法是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的核心要素之一，它本身并不是一種不正當(dāng)競爭行為，但它又確實(shí)會對消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)直接產(chǎn)生影響，用戶在平臺上看到的商品、服務(wù)是由算法決定的，但在以前的法律法規(guī)中未專門提到算法問題。對此類因算法導(dǎo)致的不公平乃至侵權(quán)行為，此前已經(jīng)有個(gè)別司法判例，但只是個(gè)案的勝利，還需要對司法判決進(jìn)行總結(jié)，上升為法律法規(guī)、部門規(guī)章。征求意見稿不僅專門提到了算法，還要求規(guī)范算法對用戶選擇的影響，這是用戶權(quán)益保障的延伸，目的是遏制不公平算法以及由此帶來的各種侵權(quán)行為。

　　平臺不得強(qiáng)制“二選一”

　　平臺強(qiáng)制要求商家“二選一”，如果商家在其他平臺經(jīng)營、促銷，將遭到降低流量、限制搜索等不公平待遇，這種做法早已受到經(jīng)營者和消費(fèi)者的反對，監(jiān)管部門也曾對部分實(shí)施“二選一”的平臺進(jìn)行過處罰。

　　征求意見稿第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式，減少其他經(jīng)營者之間的交易機(jī)會，實(shí)施‘二選一’行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行，擾亂市場公平競爭秩序。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過限制交易對象、限制銷售區(qū)域或時(shí)間、限制參與促銷等方式，影響其他經(jīng)營者的經(jīng)營選擇，實(shí)施‘二選一’行為，妨礙、破壞具有依賴關(guān)系的交易相對方合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行，擾亂市場公平交易秩序。”

　　林林表示，對利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的“二選一”明確禁止性規(guī)定，不僅有利于行政執(zhí)法人員對于同類問題的認(rèn)定和處置，更能為整個(gè)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營企業(yè)規(guī)范此類問題提供穩(wěn)定可靠的預(yù)期。

　　朱巍認(rèn)為，該條款和市場監(jiān)管總局今年頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條類似，都是針對平臺“二選一”的規(guī)定。但相比《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條詳細(xì)列出了平臺強(qiáng)制“二選一”的方式，征求意見稿第十九條寫得比較簡略。他建議征求意見稿可以吸收借鑒《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條的規(guī)定，通過詳細(xì)列舉經(jīng)營者強(qiáng)制“二選一”的方式，使條款更具有可操作性。

　　禁止“水軍”詆毀商譽(yù)

　　在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中，部分經(jīng)營者采用雇傭“水軍”、公關(guān)公司的方式詆毀競爭對手的商譽(yù)，破壞了正常的競爭秩序。朱巍對記者表示，詆毀商譽(yù)的行為一直是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的范圍，同時(shí)涉及《民法典》關(guān)于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定。

　　征求意見稿第十一條第一款規(guī)定了“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，同時(shí)詳細(xì)闡述了“虛假信息”“誤導(dǎo)性信息”“損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的定義。同時(shí)第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實(shí)施下列行為，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)：（一）組織、指使他人以消費(fèi)者名義對競爭對手的商品進(jìn)行惡意評價(jià)……（四）其他編造、傳播虛假或誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為。自媒體、跟帖評論服務(wù)的提供者或使用者、網(wǎng)絡(luò)水軍等組織或個(gè)人，不得幫助其他經(jīng)營者實(shí)施前款行為。”

　　朱巍指出，上述兩條規(guī)定的主體是經(jīng)營者，建議稍作修改，規(guī)定經(jīng)營者不僅自身不能直接利用網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假或誤導(dǎo)性信息損害競爭對手商譽(yù)，也不能組織公關(guān)公司、“水軍”等其他主體破壞競爭對手的商譽(yù)。

　　將選擇權(quán)交給用戶

　　與傳統(tǒng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為不同，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為往往帶有很強(qiáng)的技術(shù)性，例如，用誤導(dǎo)、欺騙甚至強(qiáng)制的方式要求用戶放棄使用某種產(chǎn)品或服務(wù)；未經(jīng)用戶允許擅自下載并安裝某應(yīng)用程序；預(yù)安裝的程序無法刪除或刪除程序繁瑣。

　　對此類行為，征求意見稿在第十五條作出了規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，實(shí)施下列干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為：（一）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載、放棄使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)……（五）調(diào)整其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)在搜索結(jié)果中的自然排序位置，并實(shí)施惡意鎖定。（六）其他妨礙、干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為?！?/P>

　　朱巍認(rèn)為，第十五條規(guī)定是征求意見稿的一大亮點(diǎn)，詳細(xì)列出了用技術(shù)手段進(jìn)行不正當(dāng)競爭的方式，便于執(zhí)法部門操作。但需要注意的是，現(xiàn)在部分計(jì)算機(jī)或手機(jī)應(yīng)用程序會附帶廣告推送，這是一種合法的經(jīng)營方式，但用戶對此比較反感，而一些計(jì)算機(jī)或手機(jī)應(yīng)用程序會對其他軟件附帶的廣告進(jìn)行攔截，受到用戶歡迎。攔截屏蔽其他軟件廣告的行為算不算對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的干擾？不如將選擇權(quán)交給用戶，規(guī)定用戶可以根據(jù)自己意愿，選擇是否對相關(guān)產(chǎn)品的廣告進(jìn)行屏蔽。

　　建立第三方保護(hù)機(jī)制

　　征求意見稿對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查機(jī)制也有一些創(chuàng)新性規(guī)定，例如，第二十六條規(guī)定：“市場監(jiān)管部門基于案件辦理的需要，可以委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)對與案件相關(guān)的電子證據(jù)進(jìn)行取證、固定，對財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行審計(jì)。”第二十七條規(guī)定：“對于新型、疑難案件，市場監(jiān)管部門可以委派專家觀察員參與協(xié)助調(diào)查。專家觀察員可以依據(jù)自身專業(yè)知識、業(yè)務(wù)技能、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等，對經(jīng)營者的競爭行為是否有促進(jìn)創(chuàng)新、提高效率、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益等正當(dāng)理由提出意見。”

　　林林認(rèn)為，引入第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，可以有效提升行政執(zhí)法技術(shù)性認(rèn)定能力。同時(shí)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展特點(diǎn)，增設(shè)電子取證手段和專家觀察員制度，解決當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件取證、固證、存證中的難點(diǎn)問題，以及新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件違法性認(rèn)定和評估等理論性問題，這些手段對當(dāng)前執(zhí)法實(shí)踐來講很有必要。